从澳大利亚Barefoot案中看商标“使用”的认定
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在澳大利亚的E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd, [2010] HCA 15, 2010 WL 1971895中，核心和争议焦点在于对“Barefoot”商标使用的认定。该案的原告诉称被告侵犯了自己的“Barefoot”商标，被告则抗辩称原告的该商标因已连续三年未使用而应被撤销。此时，原告举证指出，在过去的三年中，曾有一批“Barefoot”牌葡萄酒入境澳大利亚销售。但法庭调查发现，这批葡萄酒是从美国销售至欧洲后、从欧洲入境澳大利亚的，而且，这些产品入境澳大利亚并未经过原告许可、也缺乏任何原告授权认可的经销协议；换句话说，这批商品的入境不受原告的控制、原告事先并不知情。争议和分歧由此而生。
该案一审法院判决认为，被告所使用的商标与原告的商标不近似，啤酒和葡萄酒是不同的商品种类，即在不同种类的商品上使用不构成近似的商标，况且，这批不受原告控制入境的商品上的商标使用行为不应当也不能被视为原告在澳大利亚对该商标的使用行为，因此驳回了原告的诉讼请求，同时还认定原告丧失了对“Barefoot”的商标权。原告随后提起了上诉。
与一审法院不同的是，二审法院（澳大利亚联邦法院）认定，两商标构成近似，所使用的商品属于类似商品（虽不是同类商品）；但是，二审法院在判断原告是否在澳大利亚实际使用了该商标的问题上，与一审法院的观点相同，即认为：不由原告控制入境的商品之上对该商标的使用，不能视为原告自身的商标使用行为，因为是凭借不由原告控制的其他原因入境的，不能成为原告主张他人侵权的正当理由。
然而，最具有戏剧性的一幕出现了。2010年5月19 日，澳大利亚最高法院作出了逆转性判决，认定商标权人的使用义务的满足并不以其对使用的实际知晓或授权为前提；即使其对相关商标的使用行为并不知情，但依然构成该权利人的商标的使用行为，因此不能撤销原告的“Barefoot”商标。
虽然该案的最终判决结果在业内引起了争议，反对者的理由之一是（该案意味着）“对商标法的实质修改”，但终审法院的解释是：商标区分产品的能力“并非取决于商标权人是否有意识地将产品投入澳大利亚市场，而是取决于产品是否已经存在于澳大利亚境内的商业流通过程之中的事实”。可见，在其心目中，商标权人的主观“使用”意愿，似乎不如客观的消费者认知以及实际流通状况这些事实来得重要。可以说，该案的最终结果突出彰显了对消费者认知和消费者利益的倾向性保护。
该案一审法院判决认为，被告所使用的商标与原告的商标不近似，啤酒和葡萄酒是不同的商品种类，即在不同种类的商品上使用不构成近似的商标，况且，这批不受原告控制入境的商品上的商标使用行为不应当也不能被视为原告在澳大利亚对该商标的使用行为，因此驳回了原告的诉讼请求，同时还认定原告丧失了对“Barefoot”的商标权。原告随后提起了上诉。
与一审法院不同的是，二审法院（澳大利亚联邦法院）认定，两商标构成近似，所使用的商品属于类似商品（虽不是同类商品）；但是，二审法院在判断原告是否在澳大利亚实际使用了该商标的问题上，与一审法院的观点相同，即认为：不由原告控制入境的商品之上对该商标的使用，不能视为原告自身的商标使用行为，因为是凭借不由原告控制的其他原因入境的，不能成为原告主张他人侵权的正当理由。
然而，最具有戏剧性的一幕出现了。2010年5月19 日，澳大利亚最高法院作出了逆转性判决，认定商标权人的使用义务的满足并不以其对使用的实际知晓或授权为前提；即使其对相关商标的使用行为并不知情，但依然构成该权利人的商标的使用行为，因此不能撤销原告的“Barefoot”商标。
虽然该案的最终判决结果在业内引起了争议，反对者的理由之一是（该案意味着）“对商标法的实质修改”，但终审法院的解释是：商标区分产品的能力“并非取决于商标权人是否有意识地将产品投入澳大利亚市场，而是取决于产品是否已经存在于澳大利亚境内的商业流通过程之中的事实”。可见，在其心目中，商标权人的主观“使用”意愿，似乎不如客观的消费者认知以及实际流通状况这些事实来得重要。可以说，该案的最终结果突出彰显了对消费者认知和消费者利益的倾向性保护。