我国商业方法专利审查现状及建议
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在美国、欧洲等主要国家和地区均对商业方法给予保护，且已经形成了相对成熟的判断规则的背景下，商业方法的专利保护是经济、社会发展的必然趋势。所以对于商业方法的专利保护问题不再是应不应该保护的问题，而是应该如何保护的问题。事实上，除了美国以外的其他主要国家，大都在审查中坚持技术特征要件，综合考虑我国商业方法及相关产业并不发达的国情，在我国现行《专利法》框架下，坚持技术特征标准，是合法且比较现实的做法。
技术特征要件不仅仅是商业方法专利可专利性审查的标准，也是一般发明专利可专利性审查的共性审查标准。根据我国《专利法》第二条的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。故只要商业方法专利申请符合《专利法》第二条的规定，我国《专利法》并未排除其可专利性。但是目前审查实践中过分依赖《专利法》第二条第二款进行判断会产生主观性过强、判断标准不统一等问题，与国际主流的审查标准存在一定差距，故笔者提出以下审查建议。
1、明确审查顺序，规范法律适用
首先，应初步判断该商业方法专利的权利要求的方案是否属于单纯的商业方法，是否构成《专利法》第二条第二款规定的技术方案。根据《专利审查指南》的规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。如何理解“技术特征”，则要从技术手段、技术问题和技术效果三要素出发，其中技术手段的应用与否是考察的重点，一般来说，通过技术手段解决的问题都是技术问题，而通过技术手段实现的效果都是技术效果。如果该商业方法专利请求保护的方案没有采用技术手段，则不满足技术特征三要素，不是技术方案，属于单纯的商业方法专利申请，不属于专利保护的客体，应属于《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则和方法的范围。需要指出的是，司法实践和审查实践中大量适用《专利法》第二条第二款或《专利法实施细则》（2002年修订）第二条第一款予以驳回，似乎不妥，尽管《专利法》第二条第二款为客体判断的逻辑起点，但在法律适用时还是应回归立法本意，以《专利法》第二十五条第一款第（二）项的予以驳回为宜。
如果该商业方法的专利申请方案采用了技术手段，满足了技术特征三要素的要求，则属于技术方案，不属于单纯的商业方法专利申请，不再属于《专利法》第二十五条第一款第（二）款的范围。
2、强化实质审查
实践中，以新颖性驳回的案件相对较少，涉及商业方法的专利申请的新颖性审查标准与其它类型申请相似，应参照《专利审查指南》中的相关规定进行审查。下面将重点对创造性审查问题进行论述。对商业方法专利的创造性进行审查时，可以借鉴欧洲专利局的审查思路：
第一，在确定最接近的现有技术的基础上，将权利要求所要求保护的方案和最接近的现有技术进行全面比对，确定区别特征，基于上述区别特征确定权利要求所要求保护的方案实际解决的问题。
第二，判断上述实际解决的问题是否属于技术问题。如果不属于技术问题，则不满足创造性判断中的“实际解决技术问题”的要求，可以认定该方案相对于现有技术未做出技术贡献，因此不具备创造性。
第三，如果解决了技术问题，则按照创造性审查的一般标准，判断现有技术中是否存在技术启示，基于此判断该方案是否显而易见，进而判断其是否具备创造性。需要特别强调的是，如果基于区别特征确定所请求保护的方案实际解决的问题既包含技术问题，又包含非技术问题，则应以其实际解决的技术问题为主，判断权利要求是否具备创造性。
技术特征要件不仅仅是商业方法专利可专利性审查的标准，也是一般发明专利可专利性审查的共性审查标准。根据我国《专利法》第二条的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。故只要商业方法专利申请符合《专利法》第二条的规定，我国《专利法》并未排除其可专利性。但是目前审查实践中过分依赖《专利法》第二条第二款进行判断会产生主观性过强、判断标准不统一等问题，与国际主流的审查标准存在一定差距，故笔者提出以下审查建议。
1、明确审查顺序，规范法律适用
首先，应初步判断该商业方法专利的权利要求的方案是否属于单纯的商业方法，是否构成《专利法》第二条第二款规定的技术方案。根据《专利审查指南》的规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。如何理解“技术特征”，则要从技术手段、技术问题和技术效果三要素出发，其中技术手段的应用与否是考察的重点，一般来说，通过技术手段解决的问题都是技术问题，而通过技术手段实现的效果都是技术效果。如果该商业方法专利请求保护的方案没有采用技术手段，则不满足技术特征三要素，不是技术方案，属于单纯的商业方法专利申请，不属于专利保护的客体，应属于《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则和方法的范围。需要指出的是，司法实践和审查实践中大量适用《专利法》第二条第二款或《专利法实施细则》（2002年修订）第二条第一款予以驳回，似乎不妥，尽管《专利法》第二条第二款为客体判断的逻辑起点，但在法律适用时还是应回归立法本意，以《专利法》第二十五条第一款第（二）项的予以驳回为宜。
如果该商业方法的专利申请方案采用了技术手段，满足了技术特征三要素的要求，则属于技术方案，不属于单纯的商业方法专利申请，不再属于《专利法》第二十五条第一款第（二）款的范围。
2、强化实质审查
实践中，以新颖性驳回的案件相对较少，涉及商业方法的专利申请的新颖性审查标准与其它类型申请相似，应参照《专利审查指南》中的相关规定进行审查。下面将重点对创造性审查问题进行论述。对商业方法专利的创造性进行审查时，可以借鉴欧洲专利局的审查思路：
第一，在确定最接近的现有技术的基础上，将权利要求所要求保护的方案和最接近的现有技术进行全面比对，确定区别特征，基于上述区别特征确定权利要求所要求保护的方案实际解决的问题。
第二，判断上述实际解决的问题是否属于技术问题。如果不属于技术问题，则不满足创造性判断中的“实际解决技术问题”的要求，可以认定该方案相对于现有技术未做出技术贡献，因此不具备创造性。
第三，如果解决了技术问题，则按照创造性审查的一般标准，判断现有技术中是否存在技术启示，基于此判断该方案是否显而易见，进而判断其是否具备创造性。需要特别强调的是，如果基于区别特征确定所请求保护的方案实际解决的问题既包含技术问题，又包含非技术问题，则应以其实际解决的技术问题为主，判断权利要求是否具备创造性。